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政府采购法在采购实践中的问题探讨与思考(二)

2018年11月27日 09:47 来源:威尼斯赌博游戏|官网打印

毕常彬

一、采购人、采购代理机构在政府采购活动中的职责、权利义务没有细化明确不利于保护采购代理机构合法权益。

政府采购法律、法规没有明确规定(或细化规定)采购人在采购活动中的主体责任,对采购人、代理机构在政府采购活动中的法律关系,采购法仅明确为纯粹的委托代理关系。政府采购法第十九条,采购人可以委托集中采购机构以外的采购代理机构,在委托范围内办理政府采购事宜;第二十条,采购人委托采购代理机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理事项,约定双方的权利义务。总概上述两条法律条文的内函就是:“采购代理机构只能(或必须)根据采购人的委托事项办理采购事宜、组织实施政府采购活动”。

既然采购人与采购代理机构在政府采购活动中的法律关系是委托代理关系;那么根据民法总则的相关规定,采购代理机构只能按照采购人的委托事项去履行义务,不得擅自改变委托人意思,不得超越委托代理权限开展采购活动。既然如此,在采购活动中当出现资格条件、采购需求、评审因素等方面的违法、违规行为时,这个责任理应当完全由采购人承担。但是,在采购实践中几乎所有财政部门在监督检查或行政罚时,往往不分青红皂白硬生生把这方面的违法、违规问题之责任板子打在采购代理机构身上,或者对采购人和代理机构“各打50大板”。

采购代理机构是根据采购人的委托办理采购事宜,无权改变采购人的意思表示。采购代理机构就算发现采购人有些问题,基于民事代理关系最多只有建议权,主体责任甚至全部责任仍然应当由采购人承担。虽然采购代理机构可以发挥专业化服务水平协助指导采购人开展采购活动,但是无论为采购人提供多么专业化的服务、提出多么合理化的建议,如果采购人一意孤行,那么作为社会代理机构为了生存发展之需,还得按照双方签订的政府采购委托协议去执行政府采购活动。这也是我国现行政府采购代理制度的尴尬。

既然法律、法规要处罚采购代理机构,就应当首先在法律上充分赋予采购代理机构的主动纠错权,不能只规定采购代理机构仅有拒绝委托的权利、仅有建议权、仅有向财政部门和有关监督机关报告的权利。试想,在当前社会代理机构生存竞争十分激烈的市场经济中,社会代理机构怎么可能因为发现采购人设置资格条件有问题就轻易拒绝代理业务呢,怎么可能向财政部门报告采购人违法、违规行为呢?这种采购代理制度设计本身就有问题。

二、采购人是政采购责任主体,对政府采购活动全过程负总责。

1、采购人在采购活动中的主要职责权利有:建立健全本单位内部控制制度;编制采购预算,落实采购资金;完善采购计划、采购方式的报批(或备案)手续;制订采购需求。制订采购需求主要包括:制订采购项目(货物、服务和工程)的质量、数量、技术参数、服务要求和合同商务要求,设置供应商参加政府采购活动的特定资格条件、设置评审因素(含评标细则和评审标准)等;签署确认采购文件、根据评审委的评审报告确定中标、成交供应商等事项;委派代表抽取专家、监督开评标,委派代表进入评审委评标;与供应商签订政府采购合同;受理供应商提出询问、质疑、信访,协助处理投诉;负责采购合同履约验收、付款;保管政府采购档案资料……。

2、采购代理机构根据采购人的委托事项办理采购事宜。从代理的法律本质上讲,采购代理机构本身并无任何职能、职责,其所有职能职责均是基于采购人针对某一特定采购项目的临时委托授权而派生的。一旦采购活动结束(或终止),采购代理机构的所有职能、职责即随之终止,消失。从民法总则、合同法角度分析,采购代理机构只要严格按照采购人的授权委托事项组织实施政府采购活动,所产生的一切结果(或不利后果)均应当由采购人全部承担。

三、财政部门要深刻理解政府采购代理制度的内涵,正确区分双方职责,准确定性处罚采购当事人。

鉴于采购人与采购代理机构在采购活动中的职责、权利与义务,需要由采购委托协议书来明确,因此财政部门在进行政府采购监督检查、行使行政处罚权时,应当注意正确区分双方职责。

1、首先要全面审查采购人与采购代理机构签订的政府采购委托协议书(或采购委托合同)。

财政部门应当全面审查双方签订的《政府采购委托协议书》,梳理出采购人与采购代理机构的书面委托事项、双方约定的权利义务与采购活动违法、违规情形之间的逻辑关系、法理关系等,并形成行政处罚证据链;而不是仅仅片面地审查采购文件和采购程序有无违法、违规情形。

如果政府采购委托协议书明确约定为“采购人全权委托采购代理机构制订采购需求、设置供应商资格条件、评审因素,并合法、合规开展采活动”;那么出现采购活动的资格条件、采购项目质量技术参数要求和评审因素方面的违法、违规行为的,理应当由采购代理机构承担主体责任。因为这种情况下采购人可以辩解:正是我不懂政府采购法律、规则,才全权委托懂政府采购法律规则的专业化社会代理机构为其提供“制订采购需求、组织实施采购活动、合同验收的全流程服务”。

如果采购委托协议书上已经明确约定“采购预算编制、采购需求制订(含供应商特殊资格条件)、质量技术和合同商务条款、以及评审因素(含资格审查、符合性审查条件、评标办法、评标细则)由采购人设置好,交由采购代理机构执行采购活动。那么针对这些事项出现的违法、违规行为的主体责任(甚至完全责任)应当在采购人,财政部门应当对采购人实施行政处罚。在此情况下,对于社会代理机构而言财政部门应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条、第三十二条、第三十八条的相关规定来综合判定采购代理机构是否属符合“依法可以减轻或免于处罚的情形”,而不是直接机械套用《政府采购法》及其实施条例中的相关罚则条款(例如采购法第七十一条、第七十八条)来对采购代理机构作出行政处罚;否则可能涉及处罚程序不规范,处罚结果不公正。

2、财政做出行政处罚要适用《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十二条和第三十六条、三十七条、第四十条的相关规定;调查人员应当持有执法证且不少于两人,要充分平等听取所有相关当事人的陈述,不能仅听取某一方当事人意见,不能仅审查采购文件和采购开评标程序,要全面、客观、公正地调查收集证据;要形成相关书证、物证、需要相关当事人签字确认的应当签字确认。

3、财政部门做出行政处罚,要注意正确合理运用专家论证咨询意见,不能盲目采信。

如果资格条件、评审因素中涉及行政许可事项的,应当向行政许可机关核实,充分听取行政许可机关对采购项目资格(或资质)、评审因素设置方面的法规意见等。采购项目纷繁复杂,采购人和采购代理机构不是万能的,对于许多专业性、行业性强的复杂项目需要行业专家来协助。有些采购项目在采购活动开始前采购人、代理机构组织了相关专家进行反复论证,并根据专家论证意见编制采购文件、实施采购活动的。财政部门在作行政处罚时也组织专家进行了论证咨询,这时可能会出现财政部门聘请专家所出具的论证咨询意见与采购人、代理机构聘请的专家所出具的论证意见不同,甚至完全相反(或矛盾)等情况。这就需要财政部门综合分析,独立作出判断,不能只听信于专家意见(至少不能完全听信于专家意见)。针对这种情况,财政部门比较稳妥有效的做法是聘请专业律师团队、或人民法院相关专业法官进行法律意见审查。

4、要以事实为依据、以法律为准绳,谨慎、客观、公正作出行政处罚决定。财政部门要把调查收集的相关证据形成充分有效的行政处罚证据链,然后进行综合研判,分轻采购活动中采购人与采购代理机构之间的违法主体责任、次要责任;还要考量被处罚当事人是否存在如《行政处罚法》第二十七条、第三十八条所规定的可以减轻、或免于处罚的情形等等。据此基础上,财政部门最终依据《行政处罚法》和《政府采购法》的相关规定对政府采购活动违法当事人(采购人、采购代理机构)作出与其违法事实、违法情节相适应的行政处罚决定。

我们欣喜地看到:中共中央总书记、国家主席、中央军委主席、中央全面深化改革委员会主任习近平20181114日下午主持召开中央全面深化改革委员会第五次会议并发表重要讲话。会议指出,深化政府采购制度改革要坚持问题导向,强化采购人主体责任,……健全政府采购监督管理机制,加快形成采购主体职责清晰、交易规则科学高效、监管机制健全、政策功能完备、法律制度完善、技术支撑先进的现代政府采购制度。

综上,鉴于法律对采购人和采购代理机构双方在采购活动中的职责、权利、义务没有作细化规定,双方签订政府采购活动委托协议时也有许多模糊不定的内容,导致采购活动出现违法行为时,财政实施监督检查、行政处罚定性困难。为了充分保障采购人、采购代理机构在采购活动中的合法权益,准确划分各自权利职责和应承担的责任,笔者认为本次修改政府采购法时很有必要对采购人的职责权利作适当的细化规定,以进一步强化采购人的主体责任意识、风险意识和应承担的法律责任。

笔者建议把采购法第十五条修改为:采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。采购人是政府采购活动的责任主体,对政府采购活动全过程负总责;主管预算单位对本系统的政府采购活动负有重要管理责任。采购人应当建立健全内控制度,依法合规开展采购活动。

 

 (作者单位:四川荣县政府采购中心)

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